تعریف عقد بیع از کتاب مدنی تفسیری تطبیقی
ماده ۳۳۸بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم
شرح ماده:
بیع عقدی تملیکی(عقدى که ازآن انتقال ملکیّت حاصل مى‌شود یعنى مورد معامله از ملکیت یک طرف خارج شده ودر ملکیت طرف دیگر داخل مى‌شود)معوض(عقدی که هر یک از طرفین در مقابل چیزی که می دهند ،چیز دیگری می گیرند)رضایی(عقدی که بدون تشریفات خاصی منعقد می گرددمثلا بدون تنظیم سند رسمی)لازم(عقدى که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند،مگر در موارد معینه)هست
بیع در اصل عقد رضایی هست و تشریفاتی نیست مگر در مواردی مثل بیع صرف(که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت است)یا بیع سلف در فقه یا پیش فروش آپارتمان ها طبق ماده 18 آیین نامه این قانون
ماده 18 آیین نامه پیش فروش آپارتمانها(اقدام به پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و با مرتکب طبق مواد (۲۳) و (۲۴) قانون رفتار خواهد شد)
کلمه عین در ماده بیع را از اجاره وحتی انتقال حق چون حق خیار جدا ساخته زیرا بیع تملیک عین به عوض معلوم ولی اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است , با توجه به اطلاق ثمن در ماده مزبوردائره ی اموالی که میتواند ثمن قرار گیرد وسیع تر است و قانون قیدی در باره ی ثمن ندارد و مال,اعم از عین(معین یا کلی) و منفعت و حق میتواند عوض قرار گیردثمن قرارداد(انتقال حق خیار و تحجیر را نمی توان بیع به معنای خاص دانست و این قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادهاست)
تملیک فوری و بدون قیدو شرط جوهر و اساس عقد بیع نیست(دکتر کاتوزیان,عقود معین ج 1 ص 33)
وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است , اگر در عقد بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است,ضرورتی ندارد که مقدار ثمن برابر بهای واقعی باشد(همان)
اگر قصد طرفین بیع باشد و ثمن نامتناسب عقد بیع است مگر عقد حالت صوری به خود بگیرد که باید به قصد طرفین توجه کرد, در این صورت هر گاه بخواهند بیع را بی عوض یا در برابر ثمن صوری منعقد سازند بیع باطل است (همان)
نرم افزارهای کامپیوتری و همچنین انتقال نیروی برق به علت وجود مستقل آنها و این که از مال دیگر تولید نمی شود و از وابسته بودن به مال معین تحقق نمی یابد وهمچنین عین بودن آنها می توانند مورد بیع قرار گیرند,اما سر قفلی نمی تواند مورد بیع قرار گیرد(دکتر مهدی شهیدی،عقود معین 1 ص 15)(البته طبق رویه ی فعلی فروش سرقفلی بلامانع است)
ملاک عین، مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است(همان)
منظور ار «عین»اموال خارجی محسوس و قابل لمس است و لذا تملیک اموال غیر مادی مثل حق مولف و حق اختراع بیع اصطلاحی محسوب نمی گردد و از آنجا که انتقال مال منحصرا و الزاما در قالب بیع نیست،می توان این نقل و انتقالات را طبق ماده 10 قانون مدنی تفسیر کرد(بهتر است کلمه ی عین در ماده ی فوق به مال تبدیل گردد تا نقل و انتقالات اموال غیر مادی هم در قالب بیع بگنجد)(محمد هادی قبولی درافشان،مفهوم بیع و تمییز آن در سایر قراردادها در حقوق ایران و انگلیس ص 49)
اگر در بیع، شرط کنند کنند که هر وقت هر یک از طرفین که بخواهند بتواند آن را فسخ کند این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد بیع است زیرا هر شرطی که موجب نادیده گرفتن یکی از عناصر سازنده ی یک عقد باشد آن شرط،شرط خلاف مقتضای ذات آن عقد بوده و به موجب ماده 233 قانون مدنی باطل است(دکتر لنگرودی،دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ص 396)
بیع دین به ثمن نقد صحیح است حتی اگر آن را قبض نکند,خواه دین را به مدیون بفروشد یا به دیگری یا زمان پرداخت دین فرا رسیده بشد یا خیر اما به فروش دین به ثمن موجل باطل است زیرا مصداق بیع کالی به کالی است, و همچنین فروختن دین به بیشتر یا کمتر از آن مقدار صحیح است مگر آنکه بیع ربوی باشد که در این صورت برابری دین با عوض آنها لازم است
به نظر حقوقدانان بین ماده 338 و 183 تناقض وجود دارد چون ماده 183 ازقانون فرانسه اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه
تفاوت عقد معاوضه و بیع این است که در بیع، مبیع باید عین باشد ولی در معاوضه میتواند عین یا منفعت یا حق مالی باشد(برای شناخت ماهیت بیع و معاوضه باید قصد طرفین و عرف مورد توجه قرار گیرد)(همچنین اگر یکی از متعاملین قصدش از مبادله این است که مالیت مالش را در ضمن هر کالایی که باشد حفظ نموده و تحصیل سود کند(مانند تجار)و قصد دیگری این باشد که فقط حاجت خود را رفع کند ،در این صورت شخص اول بایع و شخص دوم مشتری است)(روشنعلی شکاری ،شرح و ترجمه متون فقه ص 28)
خیار مجلس ،حیوان و تاخیر ثمن مخصوص بیع است ودر معاوضه جاری نیست،اخذ به شفعه ناظر به عقد بیع است و در معاوضه حق شفعه برای شریک وجود ندارد،عنصر غالب در عقد بیع دادن پول و یا اسناد تجاری به عنوان ثمن است ولی درعقد معاوضه چنین نیست،تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع خواهد بود ودر عقد بییع جاری خواهد بود ،ولی تلف یکی از عوضین در عقد معاوضه چنین نیست(دکتر بهرام بهرامی،حقوق مدنی 6 ص 23)
بیع و اجاره تفاوت های دارند من جمله:بیع تملیک عین است ولی اجاره تملیک منفعت،عقد بیع همیشگی و دائمی است ولی اجاره موقتی ،قاعده «تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال البایع»اختصاص به عقد بیع دارد و در اجاره جاری نیست،عقد بیع ،عقد غیر تدریجی و فوری است ولی ئاجاره عقد تدریجی و مستمر است،حق ناشی از بیع حق عینی است ولی حق حاصل از اجاره شخصی و دینی است(همان ص 25)
شرط بازخرید در بیع صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد زیرا در این مورد خریدارواقعا مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود و تملیک و تملک صورت می گیرد مثل آنکه معامله ای منعقد گردد به شرط آنکه خریدار پس از مدتی آن را به فروشنده بفروشد.مثلا دولت ماشین آلات کشاورزی را به کسی می فروشد،به شرط این که پس از استفاده ازآن مجددا وبه قیمت روز به او بفروشد(شرط بازخرید در بیع ،علی کبر ایزدی فر،نشریه دانشکده الهیات دانشگاه مشهد،ش 52 ص 4)
نظریه شماره7/3699-11/7/1379 ا . ح . ق(در صورت رعایت مقررات ارزی کشور شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در صورت داشتن ارز خارجی و اجازه هزینه آن می توانند ثمن معامله را به جای ریال با ارز خارجی دیگری پرداخت نمایند)
1.این که قانون مدنی درماده338 بیع را به تملیک عین به عوض تعریف می کند، و از تعهد به معنای به عهده گرفتن انجام کار سخن نمی گوید،به مدد توسعه ای است که تعهد در مصطلح فقها واجد آن است،توسعه به معنای تعهد می تواند تعارض ظاهری مواد 338 و 183 را رفع نماید(به نوعی انتقال مالکیت نیز در قالب تعهد قرار می گیرد)(سید مهدی دادمرزی،مفهوم عقد در قانون مدنی،نشریه پژوهش های علوم انسانی،ش4 ص 69ال م)
2. تعریف بیع عبارت است از:«تملیک عین بعوض معلوم» لذا با توجه به تعریف فوق فرق بین بیع و معاوضه تنها از نظر قصد طرفین معامله است. چرا که تعریف مندرج در مادۀ 338 ق. م. و همچنین در فقه تعریف معاوضه هم مى‌باشد. لذا مى‌توان گفت که بیع نوعى معاوضه است و موارد دیگر مثل قرض و اجاره هم نوعى معاوضه محسوب مى‌گردد(سید محمد بجنوردی، قواعد فقهیه ج1 ص 294)
www.nokatehoghughi.blog.ir
