پژوهش حاضر که با عنوان کتاب مدنی تحلیلی و تطبیقی تقدیم جامعه حقوقی میگردد، پژوهشی عمیق در مواد قانونی مدنی در حوزه عقود معین میباشد. با توجه به تمایل نگارنده به ارائه کاری که در حد خود نو باشد و البته جنبه کاربردی داشته باشد و از سویی مورد توجه اساتید دانشگاه و دانشجویان محترم نیز قرار گیرد، ایده تألیف کتاب حاضر شکل گرفت. به جرأت میتوان ادعا کرد که کتاب حاضر دارای شکلی خلاقانه است و سابقاً هیچ کتابی با چنین طرحی تدوین نشده است. کتب معدودی وجود دارد که در آن تطبیق مختصر قانون مدنی صورت گرفته است اما متأسفانه در آنها مواد استنادی از قوانین خارجی و نیز عبارات مرتبط فقهی درج نشده است و خواننده جهت مشاهده آنها به متن اصلی قوانین و کتب فقهی ارجاع شده است و همین مسئله خواننده را دچار مشقت میکند. با درک این موضوع بر آن شدیم در این کتاب متن اصلی مواد استنادی و نیز عبارات مرتبط فقهی را گرچه باعث حجیم تر شدن کتاب میشد در ذیل مواد مرتبط درج نماییم تا خواننده به سهولت به آن دسترسی یابد. متأسفانه در کشورمان در سالهای اخیر روند چاپ کتاب بیشتر به سمت کتب بازاری و بی کیفیت رفته است و این نقیصه باید توسط تحریر کتب غنی جبران شود.
سبک نگارش کتاب حاضر به این نحو بوده که ابتدا مواد قانون مدنی ایران در عقود معین تحلیل گردد و نکات پیرامونی مواد و نظرات مشورتی و نیز آرای وحدت رویه و آرای اصرای و همچنین قوانین متفرقه اما مرتبط با موضوع در ذیل هر ماده مندرج گردد تا خواننده را از رجوع به منابع تکمیلی بی نیاز نماید. در این راستا ذیل هر ماده حسب اقتضای آن با سه بخش شرح و فقه و تطبیق مواجه میشویم. در قسمت شرح مواد، نظریات دکترین حقوقی عنوان گردیده، سپس اگر نظر مشورتی یا رأیی از محکام دادگستری مرتبط با ماده صادرشده باشد، درج شدهاست. سپس مفاد قانون با منابع معتبر فقهی تطبیق دادهشده و در نهایت مواد قانون مدنی ایران با قوانین کشورهای عربی و لاتین تطبیق داده شده است. از بین متون قانونی مصوب در کشورمان به جرأت میتوان گفت که قانون مدنی دارای پتانسیل زیاد برای تحلیل و تطبیق با دیگر کشورها است. همین مهم بود که ما را برآن داشت که متن مواد با متون فقه و متون قانونی خارجی تطبیق دهیم؛ زیرا بسیاری از مواد قانون ما ترجمه عبارات کتب فقهی است و با مطالعه آن میتوان زوایای پنهان قانون مدنی را آشکار کرد.
کما اینکه تفاسیری که توسط دکترین برجسته حقوق مدنی کشورمان ارائه شده است و راه حل حقوق مدنی تفسیری - تطبیقی (عقود معین) هائی که در رابطه با خلأهای قانون مدنی ما دیده میشود اغلب بر اساس ترجمه و تبیین منابع فقهی من جمله مکاسب یا عروه الوثقی یا جواهرالکلام یا قوانین کشورهایی چون فرانسه و سوئیس و... میباشد. البته در کتاب حاضر از محدوده عقود معین فراتر نرفته ایم و عقود قانون مدنی را در پنج قسم عمده که هر یک موضوع بخشی از کتاب را تشکیل میدهند مورد مطالعه قرار دادهایم که عبارتند از : 1 .عقود تملیکی 2 .عقود اذنی 3 .عقود مشارکتی 4 .عقود وثیقهای 5.سایر عقود.
درواقع ترتیب قانون مدنی را در هم ریخته و آنها را با توجه به آثار و احکام مشابه آنها بخشبندی نمودهایم. از آنجا که یکی از اهداف اصلی مطالعات حقوق تطبیقی جمع آوری موادخام و اطلاعاتی است که یک پژوهشگر حقوق تطبیقی را قادر میسازد که به واسطه آن بتواند به بررسی حقوق خارجی بپردازد، یکی از انگیزه های اصلی تدوین این کتاب همین مهم بوده است.
مطالعه حقوق خارجی به عنوان مثال در بحث بیع و اجاره و هبه با توجه به پیشرفتهای روزافزون کشورها و گسترش تعاملات و پیچیده شدن اعمال حقوقی و گسترش دامنه مصادیق این عقود، مطالعه تطبیقی برای آشنایی با حقوق دیگر کشورها ضروری است؛ زیرا به واسطه آشنایی با حقوق دیگر کشورها میتوان خلأهای موجود در قوانین خود را رفع کرد و به غنای بیشتر متون افزود. بنابراین حقوق تطبیقی کمک شایانی به سیستم های حقوقی میدهد ازجمله اینکه باعث نظم دهی به قوانین میگردد یا باعث ایجاد اصلاحات و رفع نواقص قوانین داخلی میگردد و نیز وسیله ای برای تدوین قوانین جدید است. همانطور که ما در تصویب قوانین جدیدمان مانند قانون تجارت الکترونیک و قوانین دیگر به این راه رفته ایم. به عبارت دیگر کمتر کشوری را میتوان یافت که در زمینه تدوین قوانین از حقوق تطبیقی کمک نگرفته باشد.
مثلاً آرای دادگاههای عالی انگلستان در رویه قضائی کشورهایی مثل هند و استرالیا نقش مهمی داشته است یا در ایران نیز تحلیل رویه قضائی کشور فرانسه توسط دکترین در زمینه مسئولیت مدنی، در رویه قضائی ما نیز اثر گذاشته است. یا به عنوان مثال در قانون مدنی عراق در رابطه با اینکه اگر متهب شخص واهب را به قتل برساند ضمانت اجرای مناسبی - حق فسخ هبه توسط وراث واهب- پیش بینی شده است، اما با مراجعه به قوانین ایران درمییابیم برای این موضوع ضمانت اجرایی در نظر نگرفته شده است یا در حقوق فرانسه مواد زیادی راجع به شرایط و نحوه اجاره اراضی کشاورزی، حیوانات یا شرایط شخص اجیر درج شده است ولی با مطالعه قانون ایران درمییابیم که در ایران صرفاً 3 ماده در این رابطه تصویب شده است که ناکافی است و نیاز به تکمیل دارد یا در مورد اجاره به شرط تملیک و ماهیت و احکام آن اصلاً بحثی به میان نیامده است .مقدمه و موادی که در قانون عملیات بانکی بدون ربا آمده نیز ناقص است، درحالی که این عقد امروزه در تمام دنیا مرسوم است. البته در برخی موارد نیز به دلیل تفاوت ماهیت امر با دیگر کشورها اساساً تطبیق نمیتواند صورت گیرد مانند بحث ضمان که در کشور ما نقل ذمه به ذمه است اما در اکثر کشورهای عربی و قوانین اروپایی ضم ذمه به ذمه است.در اینجا برخلاف رویه متعارف باید انتقادی هم از کتابخانه های حقوقی کشور نیز کرد، زیرا با توجه به پیشرفت تکنولوژی میتوانند حداقل نسخه دیجیتال کتب و قوانین خارجی را تهیه کنند تا اساتید و دانشجویان بتوانند از آنها استفاده نماید و این امر یکی از نواقص جدی در کشور ماست که لازم است تدبیری برای حل آن اندیشید. زیرا بدون آگاهی از کتب به روزی که توسط متخصصان امر حقوق در دیگر کشورها به رشته تحریر درمی آید حقوق ما پویایی و ابتکار را به خود نخواهید دید .
دکتر رئوف سیاری-دکتر یاسر غلامی
